Nowa ustawa offsetowa vs. kryzys polskiego offsetu

Nowa ustawa offsetowa weszła w życie 30 lipca 2014 roku. Zmieniła ona oblicze polskiego systemu offsetu. Obecnie ponownie przechodzi on kolejną transformację. Jak powołanie Agencji Uzbrojenia wpłynie na offset w Polsce i czy jest szansa na przezwyciężenie kryzysu?

Wraz z uchwaloną w 2014 roku „nową” ustawą offsetową system kompensacji został dostosowany do przepisów europejskich. Polegało to m.in. na ograniczeniu offsetu jedynie do offsetu bezpośredniego, tj. skierowanego wyłącznie do sektora obronnego oraz na rezygnacji z automatyzmu jego stosowania poprzez uzależnienie od pozytywnej oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa.

W ostatnich latach można mówić wprost o kryzysie polskiego offsetu. Jednakże mechanizm ten nadal pozostaje w polskim porządku prawnym i, jako taki, zasługuje na uwagę. Co więcej, od stycznia 2022 roku offset i zakupy na potrzeby Sił Zbrojnych zostały skupione w Agencji Uzbrojenia.

Offset – definicja

Offset (z j. ang.: kompensacja) to konstrukcja stosowana od kilkudziesięciu lat na całym świecie m.in. w transakcjach pozyskiwania sprzętu wojskowego. Istotą offsetu jest właśnie kompensacja przez zagranicznego dostawcę wydatków jakie państwo poniosło na zakup danego systemu uzbrojenia za granicą.

W Polsce podstawę prawną stosowania offsetu stanowi ustawa z 2014 roku (dalej: „Ustawa Offsetowa”)^[1]. Jest to już drugi akt prawny rangi ustawowej regulujący problematykę offsetu. Zastąpił on bowiem ustawę offsetową z 1999 roku^[2].

Na gruncie europejskim podstawą do stosowania mechanizmów kompensacyjnych jest art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE^[3]. Przyznaje on każdemu państwu członkowskiemu swobodę w doborze środków w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi pod warunkiem, że środki takie nie wpływają negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów nieprzeznaczonych wyłącznie do celów wojskowych.

Na gruncie Ustawy Offsetowej organem odpowiedzialnym za stosowanie offsetu jest Minister Obrony Narodowej (pod rządami poprzedniej ustawy z 1999 roku był to Minister Gospodarki).

Mała-wielka (r)ewolucja

W ostatnich miesiącach w polskim systemie pozyskiwania sprzętu wojskowego zaszły poważne zmiany. Symbolem tych zmian było „przemianowanie” Inspektoratu Uzbrojenia w Agencję Uzbrojenia^[4]. Nowa jednostka skupia w swoim ręku dotychczasowe kompetencje Inspektoratu Uzbrojenia i innych komórek resortu obrony z zakresu przygotowywania i realizacji zakupów sprzętu wojskowego oraz odgrywa pierwszoplanową rolę w procesie decyzyjnym związanym z offsetem.

Dowiedz się więcej: Agencja Uzbrojenia – zmiany w zakupach dla wojska od 1 stycznia 2022 r.

Skupienie zadań związanych z pozyskiwaniem sprzętu wojskowego i związanym z nim offsetem należy ocenić pozytywnie, albowiem – przynajmniej w teorii – pozwoli to na przyspieszenie wszelkich procedur dotyczących decyzji zakupowych, analizy występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa oraz całości procesu zawierania i realizacji umowy offsetowej.

Obecna struktura może usprawnić cały proces decyzyjny związany zarówno z wyborem trybu dokonywania zakupów sprzętu wojskowego (PZP, czy tryb wynikający z art. 346 TFUE), jak również z samą procedurą offsetową, tj. opracowywaniem założeń do oferty offsetowej, negocjacjami umowy offsetowej oraz nadzorowaniem jej wykonania.

Warto przypomnieć, że przed styczniem 2022 roku kompetencje dotyczące pozyskiwania sprzętu wojskowego były podzielone pomiędzy Inspektorat Uzbrojenia, a także inne komórki organizacyjne MON takie jak Inspektorat Implementacji Innowacyjnych Technologii Obronnych, czy Biuro ds. Umów Offsetowych.

Wcześniej, pod rządami poprzedniej ustawy offsetowej system był jeszcze bardziej złożony, albowiem poza jednostkami organizacyjnymi resortu obrony w całą procedurę było zaangażowane również Ministerstwo Gospodarki, a w szczególności Departament Programów Offsetowych, który odpowiadał za całość działań związanych z zawieraniem, wykonaniem i rozliczaniem umów kompensacyjnych zawieranych z zagranicznymi dostawcami.

Ostatnie zmiany powinny być ocenione jednoznacznie pozytywnie, albowiem przynajmniej w teorii – przy założeniu, że system będzie działał w sposób zgodny z wolą ustawodawcy – wydatnie uprości i przyspieszy podejmowanie decyzji związanych z dozbrajaniem Sił Zbrojnych RP w sprzęt pochodzący z zagranicy (w ostatnich latach głównie z USA).

Offset – konieczne uzasadnienie

Polski ustawodawca w ustawie z 2014 roku zrezygnował z obowiązującej uprzednio zasady, zgodnie z którą offset był stosowany niejako automatycznie po przekroczeniu progu wielkości zakupu (5 milionów euro). Według obecnych przepisów (art. 7 ust. 4 Ustawy Offsetowej) zastosowanie offsetu wymaga uzasadnienia.

Uzasadnienie i oparta na nim ocena MON dotycząca konieczności zastosowania offsetu sporządzana zgodnie z treścią Rozporządzenia Rady Ministrów z 1 grudnia 2014 roku^[5] stanowi kluczowy moment procedury zakupowej.  Na tym etapie bowiem zapada decyzja o skorzystaniu (bądź nie) z klauzuli derogacyjnej zawartej w art. 346 TFUE, umożliwiającej pozyskiwanie sprzętu wojskowego z wyłączeniem procedur z PZP.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP^[6], jej przepisów nie stosuje się bowiem do zamówień dotyczących sprzętu wojskowego określonego w art. 346 TFUE, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.

Warunkiem zastosowania derogacji określonej w art. 346 TFUE jest brak negatywnego wpływu na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Tym samym odpowiednie uzasadnienie i ocena konieczności zastosowania offsetu sporządzana przez MON otwiera drogę do procesu zakupowego niepodlegającego PZP, a opartego na przepisach Decyzji 367/MON^[7].

Rezygnacja z automatyzmu podobnie jak i skupienie wszystkich kompetencji związanych z zakupami na rzecz wojska w jednej instytucji sprawiła, że polski system offsetowy stał się wreszcie zgodny z regulacją art. 346 TFUE.

Offset tylko bezpośredni

Obecnie, na gruncie ustawy offsetowej z 2014 roku cały offset winien być skierowany jedynie do sektora obronnego. Wskazuje na to m.in. definicja offsetobiorcy z art. 2 pkt 4) oraz definicja samego offsetu z art. 2 pkt 14 ustawy offsetowej. Jest to więc, posługując się terminologią z poprzedniej ustawy – „offset bezpośredni”.

Jego celem ma być kooperacja konieczna do utrzymania lub ustanowienia w Polsce potencjału w zakresie zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych i innych, niezbędnych z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Ma on zapewnić niezależność od zagranicznego dostawcy poprzez transfer technologii, know-how wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych lub korzystania z utworu (dokumentacji).

Cel offsetu jest więc jasny i nie budzący wątpliwości – zapewnienie polskiemu przemysłowi obronnemu „zastrzyku” w postaci nowych technologii, wiedzy i kompetencji umożliwiających samodzielne wytwarzanie, a co najmniej serwisowanie, naprawy czy modyfikowanie przedmiotu dostawy bądź jego komponentów. Patrząc na powyższe, nie sposób nie wyrazić entuzjazmu co do samej idei offsetu i jej zasadności i celowości.

Co więcej, dobrze przeprowadzony offset może przyczynić się do obniżenia kosztów eksploatacji sprzętu wojskowego w całym jego cyklu życia. A są to koszty niebagatelne. Eksperci szacują, iż stanowią one ok. 70% całkowitych jego kosztów, natomiast sama cena płacona zagranicznemu dostawcy przy zakupie to 30%. Zbudowanie odpowiednich kompetencji w zakresie serwisowania, konserwacji czy modyfikacji może skutkować oszczędnościami dla gestora, a w rezultacie dla Skarbu Państwa wynikającymi z braku konieczności wysyłania poszczególnych jednostek sprzętu za granicę celem przeprowadzenia niezbędnych prac technicznych.

Za czy przeciw?

Jednakże, offset nie był, nie jest i nigdy nie będzie prezentem zagranicznego dostawcy dla Skarbu Państwa. Nie trzeba chyba nikogo przekonywać, że zagraniczne koncerny zbrojeniowe nie są instytucjami charytatywnymi i nie leży w ich naturze przekazanie swojej wiedzy czy technologii obcym państwom, choćby i sojuszniczym, za darmo. Offset jest bowiem przez nich kompensowany odpowiednio wyższą ceną zakupu danego systemu uzbrojenia.

MON, a tym samym Skarb Państwa wymagając offsetu musi zatem liczyć się z wyższymi kosztami bezpośrednimi związanymi z umową dostawy.

Cała sztuka polega więc na dokonaniu rachunku zysków i strat i zważeniu, czy ewentualne korzyści w postaci technologii i nowych kompetencji dla polskiej „zbrojeniówki” są warte wyższej ceny zakupu i oczywistych koniecznych do poniesienia kosztów związanych z dostosowaniem polskich przedsiębiorców, ich zakładów, infrastruktury i wyposażenia do wdrożenia nowych zdolności.

Oczywiście, ideałem byłoby pozyskiwanie w każdym przypadku nie tylko zdolności serwisowych, lecz również produkcyjnych (licencyjnych) dotyczących danego systemu uzbrojenia lub przynajmniej jego kluczowych komponentów i włączenie w globalne łańcuchy dostaw zagranicznego dostawcy. Ideały – jak to w życiu bywa – najczęściej pozostają wyłącznie w sferze marzeń niemożliwych do realizacji.  W przypadku offsetu dzieje się tak m.in. „dzięki” fatalnym błędom negocjacyjnym zarówno natury taktycznej, jak i strategicznej popełnianym w ostatnich latach.

Offset w Agencji Uzbrojenia – próba prognozy

Połączenie w jednych rękach kompetencji zakupowych i offsetowych należy ocenić pozytywnie. Wreszcie komórka decydująca o zakupach będzie również jednostką kompetentną w sprawach offsetu, jego zakresu, rodzaju i umiejscowienia. Daje to szanse na bardziej profesjonalne i kompleksowe podejście do tematu kompensacji wydatków poniesionych na zakup sprzętu wojskowego, o ile całość zagadnienia będzie od początku planowana i realizowana w taki sposób by rachunek zysków i strat Skarbu Państwa i polskiego sektora obronnego wychodził na plus.

Nie jest bowiem wielką sztuką sformułować spektakularne zobowiązania offsetowe. Prawdziwy profesjonalizm przejawia się w umiejętności prawidłowego zdefiniowania celów, jakie pragniemy osiągnąć, ich opłacalności, przydatności z punktu widzenia krajowego potencjału obronnego i zdolności absorbcji offsetu przez polskich przedsiębiorców, która nie poniesie za sobą kosztów przewyższających oczekiwane zyski.

Umiejscowienie offsetu wraz z pozyskiwaniem sprzętu wojskowego w Agencji Uzbrojenia daje pewną szansę na to, że takie właśnie analizy będą prowadzone, i to przez ludzi najbardziej kompetentnych, znających potrzeby i możliwości polskiej zbrojeniówki.

Autor:

Piotr Dudek
Dyrektor Działu Nowych Technologii, Defence & Aerospace
TGC Corporate Lawyers

Prawo lotnicze i obronność – sprawdź, jak możemy pomóc:

• [1] Ustawa z dnia 26 czerwca 2014 roku o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1643)
• [2] Ustawa z dnia 10 września 1999 roku o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (t.j. Dz. U. z 2013 roku, poz. 716)
• [3] Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 25 marca 1957 roku obejmujący zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 roku
• [4] Decyzja Nr 74/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 grudnia 2021 roku (Dz. Urz. MON poz. 252)
• [5] Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 grudnia 2014 roku w sprawie trybu i zasad postępowania w zakresie sporządzania uzasadnienia i oceny konieczności zastosowania offsetu w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz. 1819)
• [6] Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129)
• [7] Decyzja Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 roku w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. MON poz. 265)