Offset przeżywa kryzys

Offset to słowo, które w mediach od lat było i jest odmieniane przez wszystkie przypadki. Dla niektórych jest błogosławieństwem, dla niektórych przekleństwem i przysłowiową kulą u nogi. Obecny w polskim porządku prawnym od dwudziestu dwóch lat, poważnie przemodelowany siedem lat temu, obecnie przeżywa widoczny kryzys. Co o ustawie offsetowej z 2014 roku możemy powiedzieć obecnie?

Offset, czyli co?

Offset (z jęz. ang.: kompensacja) jest instrumentem stosowanym w transakcjach międzynarodowych, przewidującym kompensację wydatków poniesionych przez jednego z kontrahentów przez drugą stronę umowy. Offset jest powszechnie wykorzystywany na świecie przy transakcjach pozyskiwania produktów o znaczeniu obronnym. W dużym uproszczeniu, gdyż mechanizmy offsetowe stosowane przez poszczególne Państwa różnią się w szczegółach, offset przewiduje, iż w zamian za wydatki, które jedna ze stron (państwo) poniosło na zakup systemu uzbrojenia winny zostać skompensowane przez drugą stronę umowy (inne państwo lub zagranicznego dostawcę) w formie inwestycji w gospodarkę (w szczególności przemysł obronny) kupującego, przy czym kompensacja taka najczęściej przyjmuje formę transferu nowoczesnej technologii istotnej z punktu widzenia obronności i bezpieczeństwa państwa, technologii pozwalającej na nabycie kompetencji w zakresie serwisowania, modernizacji i modyfikacji, a czasem również samodzielnej produkcji zakupionego uzbrojenia, a także włączenia przedsiębiorców krajowych w globalne łańcuchy logistyczne sprzedającego.

Innymi słowy offset ma za zadanie skompensowanie gospodarce krajowej kraju zamawiającego brak zamówienia danego produktu w rodzimym przemyśle.

Jak wspomniałem, offset jest praktyką powszechnie stosowaną na świecie, przy czym ocenia się, że mechanizmy offsetowe stosowane są w co najmniej 80 krajach. Niekiedy liczba ta szacowana jest na 120-130 państw.

Europejska podstawa

W Unii Europejskiej podstawą do stosowania mechanizmów offsetowych jest art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE¹, który daje każdemu państwu członkowskiemu swobodę w doborze środków w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi pod warunkiem, że środki takie nie wpływają negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Na podstawie tego przepisu państwa członkowskie są upoważnione do dokonania, w drodze aktu jednostronnego (a więc, w polskich realiach, w drodze ustawowej) wyłączenia produkcji oraz handlu bronią, amunicją i materiałami wojennymi spod ogólnych zasad dotyczących rynku wewnętrznego. Przepis ten stanowi wyłom od ogólnych zasad niedyskryminacji, które legły u podstaw Unii Europejskiej, gdyż pozwala państwom członkowskim na stosowanie praktyk chroniących ich własny, krajowy przemysł zbrojeniowy. Nie wchodząc głębiej w rozważania dotyczące tego, bardzo ciekawego, przepisu TFUE należy zauważyć, iż jednym z takich środków, o których mowa w przytoczonym przepisie jest właśnie offset. Istotnie offset jest narzędziem ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa w zakresie produkcji i obrotu uzbrojeniem, jako że może zapewniać przemysłowi dostęp do najnowszych technologii oraz do światowych rynków zbytu.

Offset alla polacca

30 lipca 2014 roku weszła w życie nowa ustawa offsetowa², która dokonała przemodelowania w ugruntowanego już w Polsce systemu offsetu, choć już wstępna jej lektura wskazuje, że ustawa ta stanowi tak naprawdę głęboką nowelizację ustawy z 1999 roku³. Miejsce Ministra Gospodarki jako szefa resortu odpowiedzialnego za kompensację zajął Minister Obrony Narodowej.

Dużą wagę przy tworzeniu nowego prawa offsetowego przywiązano do zapewnienia zgodności jej przepisów z art. 346 TFUE. Dokonano tego poprzez dwie główne zmiany, a mianowicie rezygnację z kategorii zobowiązań offsetowych pośrednich oraz wyłączenie automatyzmu stosowania offsetu.

Offset tylko bezpośredni i z uzasadnieniem

Wyłączenie offsetu pośredniego oznacza, iż obecnie całość offsetu powinna trafiać do przemysłu obronnego. Tym samym offset przestał być instrumentem kompensującym gospodarce krajowej fakt złożenia zamówienia zagranicą, lecz został powiązany z sektorem obronnym. Zmianę tę należy ocenić jednoznacznie pozytywnie, albowiem obecnie wszelkie świadczenia kompensacyjne trafiać muszą do tej gałęzi gospodarki, która bezpośrednio jest „dotknięta” złożeniem zamówienia u dostawcy zagranicznego.

Zgodnie zaś z art. 7 ust. 4 zastosowanie offsetu wymaga uzasadnienia sporządzonego przez ministra kierującego działem administracji, któremu podlega zamawiający. Takie rozwiązanie z jednej strony pozwala ministrowi obrony narodowej na pewną elastyczność w doborze środków, które mają zabezpieczyć podstawowe interesy bezpieczeństwa państwa, lecz z drugiej strony – niesie ono za sobą ryzyko takiego kształtowania zamówień, że zastosowanie offsetu będzie jawiło się jako nieopłacalne i zbędne. Samo sporządzenie uzasadnienia zastosowania lub niezastosowania offsetu poprzedzone jest długą i skomplikowaną procedurą oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. W procedurę oceny zaangażowany jest szereg komórek organizacyjnych MON z Inspektoratem Uzbrojenia MON oraz Inspektoratem Wsparcia MON na czele – jako zamawiającym (w większości przypadków).

Od oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, a w rezultacie od uzasadnienia zastosowania offsetu zależy tryb, w jakim zamówienie będzie realizowane. Przy ocenie negatywnej zamówienie będzie podlegało przepisom Prawa o zamówieniach publicznych⁴, natomiast w przypadku oceny pozytywnej – będzie to Decyzja Nr 367/MON⁵ i w rezultacie – ustawa offsetowa.

Swoboda, czy dowolność?

Jakkolwiek pozytywnie, z punktu widzenia zgodności z przepisami TFUE, należy ocenić rezygnację ustawodawcy z automatyzmu stosowania offsetu przy każdym zakupie uzbrojenia za granicą, to na tle przepisów ustawy offsetowej z 2014 roku pojawia się, w mojej ocenie, pewne ryzyko związane z samym dokonywaniem oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa oraz uzasadnieniem zastosowania offsetu.

Przepisy dotyczące tych procedur, zarówno zawarte w ustawie, jak i w rozporządzeniu wykonawczym⁶ i decyzji MON⁷ są stosunkowo ogólne i nie zawierają szczegółowych wytycznych co do sposobu dokonywania takiej oceny. Przepisy dają daleko idącą swobodę organom uprawnionym do dokonywania oceny oraz uzasadniania koniczności zastosowania offsetu. Jakkolwiek w Rozporządzeniu znalazła się lista elementów składowych uzasadnienia zastosowania lub niezastosowania offsetu, to w mojej ocenie zabrakło precyzyjnego określenia wagi poszczególnych kryteriów, czy też np. sposobu ich oceny.

Jestem daleki od krytykowania a priori wszelkich przejawów swobody decyzyjnej organów administracji, jednakże w przypadku offsetu, gdzie na szali ważą się z jednej strony podstawowe interesy bezpieczeństwa państwa, a z drugiej – interes polskiego przemysłu obronnego, a więc kwestie kluczowe dla całego systemu bezpieczeństwa i obronności Polski, zakres luzu decyzyjnego winien być ujęty w pewne konkretne ramy, które pozwolą na dokonywanie takiej oceny w sposób obiektywny, nie budzący wątpliwości.

Tymczasem, jak się wydaje, nadana przepisami swoboda w ocenie występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa oraz w uzasadnieniu zastosowania offsetu niestety dryfuje ku dowolności, co w ostatecznym rozrachunku może okazać się zgubne.

W ostatnich latach można dostrzec wzrastającą niechęć resortu obrony i zamawiających (zwłaszcza Inspektoratu Uzbrojenia) w stosunku do offsetu⁸. W pewnym stopniu można zrozumieć tego typu podejście. Decyzja o zastosowaniu offsetu niechybnie wydłuża cały proces pozyskania systemu uzbrojenia, albowiem do negocjacji umowy dostawy dochodzą żmudne niekiedy i długotrwałe negocjacje zobowiązań offsetowych. Offset częstokroć zwiększa również cenę nabywanego systemu, co w konsekwencji może powodować dążenie do wydania uzasadnienia o niestosowaniu offsetu w danym przypadku.

Z offsetem czy bez

Jednakże jest to, jak się zdaje broń obosieczna. Z jednej strony wydanie opinii o braku podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa i w konsekwencji uzasadnienia o niestosowaniu offsetu może spowodować, że dany system uzbrojenia zostanie zamówiony i zakupiony z pozoru po atrakcyjnej cenie i w miarę szybko. Z drugiej jednak strony na takiej decyzji w dużej liczbie przypadków straci sam zamawiający, jak i cały polski przemysł obronny. Dlaczego zamawiający? Otóż poprzez zakup systemu gotowego „z półki” zamawiający uzależni się na wiele lat od zagranicznego dostawcy w zakresie przeglądów, remontów, modyfikacji i modernizacji. W konsekwencji w całym cyklu życia sprzętu wynoszącym obecnie średnio 20-30 lat zamawiający poniesie bardzo wysokie koszty utrzymania jego sprawności i nowoczesności.  A wiadomo, że całkowity koszt nabycia i eksploatacji nowoczesnego systemu uzbrojenia rozkłada się mniej więcej w proporcji: 1/3 – koszt zakupu, 2/3 – koszt eksploatacji podczas cyklu „życia”.

Negatywne konsekwencje takiej decyzji dla rodzimego przemysłu obronnego są oczywiste i nie wymagają szerszego komentarza. Brak licencji, brak transferu technologii oraz idących za tym kompetencji w zakresie serwisowania, modernizacji, czy też produkcji komponentów lub całych systemów i brak uczestnictwa w globalnych łańcuchach dostaw mówią same za siebie.

Nieprecyzyjne przepisy ustawy offsetowej i mało szczegółowe wytyczne zawarte w aktach wykonawczych niestety w mojej ocenie sprzyjają zbyt pochopnej w wielu przypadkach rezygnacji z zastosowania offsetu. Niestety to co miało być furtką pozwalającą na pewną swobodę decyzyjną obecnie okazuje się szeroko otwartą, czy też wyważoną bramą umożliwiającą unikanie offsetu za wszelką cenę, co dla polskiego przemysłu obronnego, niezmiennie głodnego nowych technologii, nowych produktów i nowej jakości, może okazać się zgubne.

Podsumowanie

Obecnie obowiązująca ustawa offsetowa, która w rzeczywistości okazuje się gruntowną nowelizacją ustawy z 1999 roku, jakkolwiek stanowi krok w dobrą stronę z punktu widzenia zachowania zgodności z art. 346 ust. 1 lit.b) TFUE, to pozostawia wiele do życzenia jeżeli chodzi o precyzję zawartych w niej definicji i przejrzystość procedur decydujących o zastosowaniu bądź niezastosowaniu offsetu w konkretnym przypadku. Pozostaje mieć nadzieję, iż jest to jedynie akt o charakterze tymczasowym, który zostanie zastąpiony ustawą zupełnie nową, precyzyjną, a może przepisami ustawy, która kompleksowo obejmie swoją regulacją nasz krajowy potencjał obronny. Jak na razie jednak możemy jedynie ściskać kciuki za polski przemysł obronny i mieć nadzieję, że w kolejnych postępowaniach na pozyskanie nowych systemów uzbrojenia (a na horyzoncie rysuje się przynajmniej kilka takich procedur) zostaną wydane pozytywne opinie skutkujące sporządzeniem uzasadnienia o zastosowaniu offsetu.

Autor:

Piotr Dudek
Dyrektor Działu Nowych Technologii, Defence & Aerospace
TGC Corporate Lawyers

Prawo lotnicze i obronność – sprawdź, jak możemy pomóc:

[1] Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 25 marca 1957 roku obejmujący zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 roku

[2] Ustawa z dnia 26 czerwca 2014 roku o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1379)

[3] Ustawa z dnia 10 września 1999 roku o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (t.j. Dz. U. z 2013 roku, poz. 716)

[4] Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019)

[5] Decyzja Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 września 2015 roku w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa Inspektorat Uzbrojenia (Dz. Urz. MON poz. 265)

[6] Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 grudnia 2014 roku w sprawie trybu i zasad postępowania w zakresie uzasadnienia i oceny konieczności zastosowania offsetu w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa (Dz.U. poz. 1819)

[7] Decyzja Nr 39/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 lutego 2015 roku w sprawie szczegółowego trybu i zasad postępowania w zakresie sporządzania uzasadnienia konieczności zastosowania offsetu w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. MON poz. 39 ze zm.)

[8] Wspomnieć należy chociażby kontrakt na dostawę samolotów „piątej generacji” F-35 Lightning II, czy nieudane negocjacje w sprawie dostawy śmigłowców H-225 (EC-725) Caracal