Prawo zamówień publicznych – ograniczenie kar umownych

Do konsultacji publicznych trafił właśnie przygotowany przez Ministerstwo Rozwoju projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych. Ma ona wejść w życie 1 stycznia 2021 roku i wprowadzi łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić strona umowy o zamówienie publiczne (tj. zamawiający i wykonawca) wynoszącą nie więcej niż 20 proc. wartości netto umowy.

Rewolucyjna zmiana vs. dotychczasowe regulacje

Projekt nowelizacji to zmiana rewolucyjna, albowiem dotychczasowe postanowienia prawa zamówień publicznych, poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami, o których będzie mowa poniżej, nie przewidują odrębnych regulacji dotyczących kar umownych. W związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach stosować przepisy Kodeksu cywilnego.

Jednym z przepisów bezpośrednio odnoszącym się do kar umownych jest art. 143d ust. 1 pkt 7. Nakłada on na zamawiającego obowiązek zawarcia w umowie o roboty budowlane wysokości kar umownych z tytułu: 

• braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, 
• nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, 
• nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, 
• braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. 

Przepis ten, zgodnie z poglądem wyrażonym przez KIO w uchwale z dnia 8 czerwca 2015 r. (sygn. akt: 31/15), rozumieć należy jako wprowadzenie bezwzględnego obowiązku zamieszczenia w umowie o roboty budowlane postanowień wprowadzających kary umowne z ww. tytułu i określających ich wysokość, przy czym zamawiający może określać wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych musi być zatem obowiązkowo określona w umowie, choć nie została ona dotychczas ani narzucona, ani ograniczona kwotowo lub wartościowo (procentowo) przez ustawodawcę.

Potwierdza to pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 10 maja 2016 r., sygn. akt 654/16, w którym wskazano, że kary umowne nie mogą być oderwane od celu zamówienia publicznego. Stanowiło to podstawę do kwestionowania wysokości kary umownej przed sądem oraz na etapie przedsądowym (zgodnie z poglądem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt V AGa 167/18), przy pomocy instytucji miarkowania kar umownych przewidzianej art. 484 § 2 k.c. Była to dotychczas jedyna regulacja umożliwiająca kwestionowanie wygórowanych kar umownych.

Powyższe świadczyło o cywilistycznym charakterze kar umownych, a co za tym idzie – dopuszczało swobodę ustalania ich wysokości przez strony umowy. Zamawiający, czyli silniejsza strona w prawie zamówień publicznych, często nadużywali tego prawa, częstokroć wprowadzając nieproporcjonalnie wysokie kary umowne w stosowanych przez siebie wzorach umów.

Zobacz także: Dyrektywa o delegowaniu pracowników w UE weszła w życie

Stosowanie kar umownych, a projekt nowelizacji  

Z opublikowanego w 2018 roku przez Urząd Zamówień Publicznych „Raportu dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych”, w którym przeanalizowano zamówienia publiczne w latach 2015-2017, wynika, że:

• z kar umownych korzystało dwóch na trzech zamawiających,
• kary były najczęściej przewidziane za nieterminowość w wykonaniu umowy o zamówienie publiczne. Przy realizacji dostaw była ona przyczyną nałożenia kary w 83 proc. przypadków, dla robót budowlanych było to 59 proc. przypadków, a dla realizacji usług 50 proc.,
• najwięcej kar z tytułu niewykonania umowy (41 proc.) nałożono na dostawców usług,
• fakt, iż znakomita większość kar wynika z niedotrzymania terminu świadczyć może o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizację umowy,
• w zamówieniach na roboty budowlane oraz na usługi w około dwóch na pięć przypadków wykonawca zapłacił kary umowne w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z tym, że w przypadku robót budowlanych tak było w 36 proc. nałożonych kar, w przypadku usług już w 39 proc, a dostaw w 58 proc.,
• jeśli wykonawca uchylał się od zapłaty kary umownej (od 6 proc. do 2 proc. w zależności od rodzaju zamówienia), zamawiający w bardzo rzadko korzystali z możliwości wnoszenia pozwów do sądu,
• zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i stanowić mogą przyczynę słabego zainteresowania wykonawców,
• do UZP docierają sygnały wskazujące na stosowanie w zamówieniach publicznych nadmiernych, z punktu widzenia wykonawców, kar umownych.

Na podstawie powyżej wspominanego raportu ustawodawca wprowadził nowelizację prawa zamówień publicznych. W art. 436 pkt 3 nowelizacji przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierać musi łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

W praktyce nie rozwiązało to jednak problemu narzucania przez zamawiającego kar, które były niewspółmierne, a wręcz przekraczały wartość zamówienia. Tym samym kolejna interwencja ustawodawcy, wprowadzająca „twardy” limit kar umownych była konieczna, a ocenić ją należy zdecydowanie pozytywnie.

Co więcej, w uzupełnieniu omawianego postanowienia, projekt nowelizacji zawiera przepis statuujący obowiązek współpracy zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy o zamówienie publiczne w celu jego należytej realizacji. Analogiczna regulacja od dawna funkcjonuje w relacjach uregulowanych kodeksem cywilnym i niewątpliwie, nie tylko pozytywnie wpłynie na prawidłową i terminową realizację zamówień publicznych, lecz również będzie stanowiła solidną tarczę ochronną dla wykonawców. Pozostaje zatem obserwować dalsze losy projektu i liczyć, że jego założenia nie ulegną znacznym zmianom.

Autor: 

Katarzyna Zarzycka
Konsultant ds. cudzoziemców
TGC Corporate Lawyers

Kodeks cywilny – sprawdź, jak możemy pomóc: