Zamówienia obronne

W ostatnich latach w Polsce nie dało się nie zauważyć gwałtownie rosnących wydatków na potrzeby obronności i bezpieczeństwa Polski. Zarówno poprzedni rząd, jak i obecny realizują liczne, bardziej lub mniej spektakularne, a także bardziej lub mniej kontrowersyjne zakupy sprzętu wojskowego zarówno w kraju jak i za granicą. W związku z tym, a także biorąc pod uwagę fakt, że na realizację czeka jeszcze wiele nowych programów modernizacyjnych, warto przyjrzeć się bliżej stronie prawnej organizacji zakupów na potrzeby obronności.

Ramy prawne

Kiedy mówimy o zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa na myśl powinny przyjść nam dwa akty prawne: tzw. Dyrektywa Obronna¹ oraz Prawo Zamówień Publicznych (PZP)². Dyrektywa z 2009 roku stworzyła podstawy dla zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich UE w zakresie zamówień obronnych poprzez ustanowienie specjalnych zasad udzielania zamówień i otwarcie rynku obronnego w UE w sposób niezagrażający uzasadnionym interesom bezpieczeństwa państw członkowskich Unii.

Dyrektywa ma na celu stymulowanie konkurencji i przejrzystości w sektorze obronnym oraz umożliwienie europejskim przedsiębiorcom składania ofert i uczestnictwa w większej liczbie przetargów w sektorze obronności i bezpieczeństwa w UE.

Dyrektywa Obronna została wdrożona do polskiego systemu prawnego ustawą z dnia 12 października 2012 o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez dodanie rozdziału 4a do dotychczasowej ustawy. Obecnie przepisy Dyrektywy Obronnej znalazły swój wyraz w postaci Działu VI nowego PZP.

Zamówienia obronne – definicja

Zgodnie z art. 7 pkt 36 PZP zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa jest zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego, którego przedmiotem są:

Dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania;
Dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania;
Roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa powyżej, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi;
Roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.

Zamówienia obronne – ogólne zasady

Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa charakteryzują się specyficznymi wymaganiami wynikającymi z konieczności ochrony interesów narodowych oraz zapewnienia bezpieczeństwa państwa. Wśród cech tego typu zamówień należy wymienić w szczególności:

Wysokie wymagania dotyczące bezpieczeństwa – zamówienia obronne często dotyczą technologii i sprzętu o kluczowym znaczeniu dla obronności kraju, co wymaga szczególnych środków ostrożności, czy to w zakresie ochrony informacji niejawnych, czy zapewnienia bezpieczeństwa dostaw;
Poufność – ze względu na charakter zamówień, wiele informacji związanych z procedurami i realizacją zamówień jest objętych klauzulą niejawności (i to w kategorii tajemnicy państwowej);
Specjalistyczne wymagania techniczne – zamówienia obronne często dotyczą zaawansowanych technologii, które wymagają specjalistycznej wiedzy i doświadczenia od wykonawców;
Znaczne nakłady finansowe – zazwyczaj zamówienia w dziedzinie obronności pociągają za sobą konieczność ponoszenia przez zamawiającego znacznych nakładów finansowych obejmujących nie tylko sam zakup, lecz następnie utrzymanie (serwis, modernizację) sprzętu, którego cykl życia może wynosić nawet kilkadziesiąt lat;
Długoterminowość zobowiązań – realizacja zamówień w dziedzinie obronności zazwyczaj wiąże się z długoterminową współpracą z wykonawcami, koniecznością zapewnienia ciągłości dostaw i serwisu, a także pozostałego wsparcia w całym cyklu życia.

Na specyfikę zamówień obronnych wpływa również kolejna ich cecha charakterystyczna, a mianowicie związanie z ochroną interesów narodowych. Jest to zagadnienie na tyle delikatne, że w niektórych przypadkach zamówienia obronne mogą być realizowane w sposób odstępujący od zasad pełnej konkurencyjności oraz w sposób odbiegający od zasad przyjętych w PZP, jeżeli jest to niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa państwa. Na takie odstępstwo wprost zezwala Dyrektywa Obronna, która w pkt 16 swojej preambuły przewiduje możliwość niestosowania zasad zamówień publicznych, jeżeli jest to uzasadnione z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub konieczne dla obrony istotnych interesów bezpieczeństwa państwa (np. ze względu na wyjątkowo surowe wymogi bezpieczeństwa dostaw lub ze względu na tajny charakter), jeżeli w inny sposób istotnych interesów bezpieczeństwa nie można zabezpieczyć.

W art. 13 PZP ustawodawca wyłączył spod stosowania ustawy pewne kategorie zamówień obronnych. Tytułem przykładu przepisom ustawy nie podlegają zamówienia na podstawie umów międzynarodowych z państwami niebędącymi członkami UE, zamówienia na podstawie umów związanych ze stacjonowaniem wojsk, zamówienia udzielane do celów działalności wywiadowczej lub kontrwywiadowczej, czy też udzielane w ramach programów współpracy w zakresie badań i rozwoju z innym państwem członkowskim UE.

Wyłączenie to jest wynikiem implementacji Dyrektywy Obronnej, która w pkt 16 swojej preambuły przewiduje możliwość niestosowania zasad zamówień publicznych, jeżeli jest to uzasadnione z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub konieczne dla obrony istotnych interesów bezpieczeństwa państwa (np. ze względu na wyjątkowo surowe wymogi bezpieczeństwa dostaw lub ze względu na tajny charakter), jeżeli w inny sposób istotnych interesów bezpieczeństwa nie można zabezpieczyć.

Pozostałe zamówienia w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa podlegają przepisom PZP.

Nie wszystkie tryby

Zgodnie z art. 395 ust. 1 PZP do zamówień obronnych stosuje się (z wyjątkami) przepisy dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości zarówno równej lub przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej od tych progów.

W ust. 3 ten przepis wyłącza stosowanie przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego, partnerstwa innowacyjnego, dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu.

Ustawodawca przewidział dla sektora obronności i bezpieczeństwa następujące tryby zamówień publicznych:

przetarg ograniczony
negocjacje z ogłoszeniem
dialog konkurencyjny
negocjacje bez ogłoszenia
zamówienie z wolnej ręki

przy czym trzy ostatnie tryby dostępne są dla zamawiającego w przypadkach określonych w przepisach.

Krótka charakterystyka – tryby podstawowe

Nie wchodząc w nadmierne szczegóły postaram się krótko scharakteryzować poszczególne tryby zamówień publicznych, których zastosowanie jest dozwolone dla zamówień z dziedziny obronności.

Przetarg ograniczony jest trybem, w którym zamawiający zaprasza do składania ofert tylko tych wykonawców, którzy spełnili określone warunki wstępne i zostali zakwalifikowani w wyniku „prekwalifikacji”. Oznacza to, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składać mogą wszyscy zainteresowani, lecz do złożenia ofert zostaną zaproszeni jedynie niektórzy, wyłonieni przez zamawiającego wykonawcy.

Przepisy PZP szczegółowo definiują minimalną zawartość SWZ. Warto pamiętać, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający nie ma obowiązku udostępniania SWZ na stronie internetowej w odróżnieniu od postępowań w sprawie zamówień klasycznych. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na umieszczenie SWZ na stronie internetowej, to musi zapewnić bezpłatny, pełny i nieograniczony dostęp do niej od dnia publikacji ogłoszenia do co najmniej dnia udzielenia zamówienia.

Zgodnie z art. 411 ust. 8 PZP zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu. W każdym przypadku liczba wykonawców, którym umożliwia się złożenie oferty musi być wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie mniejsza niż 3. SWZ musi zawierać informację o możliwości takiego ograniczenia oraz listę kryteriów wyboru.

Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są składane w formie pisemnej pod rygorem nieważności lub (za zgodą zamawiającego) w formie elektronicznej w terminie 30 dni od publikacji ogłoszenia. Termin ten może zostać skrócony do 10 dni w przypadku pilnej potrzeby udzielenia zamówienia.

Zamawiający zaprasza do składania ofert tych wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu i jednocześnie spełniają ustalone kryteria, oraz w liczbie ustalonej przez zamawiającego.

W przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski jest mniejsza niż ustalone minimum, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie; 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu z nowym terminem; lub 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 PZP.

Termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert (art. 411 ust. 13). Możliwe jest skrócenie tego terminu w jednym z trzech przypadków:

Od dnia publikacji ogłoszenia o postępowaniu został zapewniony bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ – skrócenie możliwe do 35 dni;
Opublikowane zostało wstępne ogłoszenie informacyjne, które zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu – skrócenie możliwe do 22 dni;
Zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia – skrócenie możliwe do 10 dni.

Tryb negocjacji z ogłoszeniem polega na zaproszeniu do składania ofert i przeprowadzeniu negocjacji z wybranymi wykonawcami. Jego wykorzystanie jest możliwe w sytuacji, gdy specyfikacja zamówienia nie jest możliwa do precyzyjnego określenia na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Tryb ten jest stosowany często w przypadkach zamówień na nowoczesne technologie wojskowe.

Cechą charakterystyczną tego trybu jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym wykonawcom składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz to, że zamawiający zaprasza dopuszczonych wykonawców do składania ofert wstępnych. Następnie prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, po których zakończeniu zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

Opis potrzeb i wymagań (OPiW) – nie SWZ – winien zostać udostępniony na stronie internetowej prowadzonego postępowania lub przekazany wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Tym samym od samego początku zamawiający może ograniczyć potencjalny krąg wykonawców kierując zaproszenie do złożenia oferty wstępnej oraz OPiW do wybranych podmiotów.

W trybie negocjacji z ogłoszeniem możliwe jest ograniczenie liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych. Oczywiście ograniczenie to można wprowadzić w przypadku, gdy OPiW publikowany jest przez zamawiającego na stronie internetowej. Informacja taka winna wskazywać kryteria selekcji, które zamawiający zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców oraz minimalną liczbę wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych. Zamawiający może również wskazać maksymalną liczbę zapraszanych wykonawców.

W przypadku zamówień obronnych możliwe jest skrócenie terminu składania wniosków z ustawowych 30 dni do 10 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Informując o wynikach oceny wniosków i zapraszając do składania ofert wstępnych zamawiający zobowiązany jest poinformować o wnioskach, które zostały odrzucone ze względu na niezakwalifikowanie się do zaproszenia w oparciu o ocenę wniosków na podstawie kryteriów selekcji.

Termin składania ofert wstępnych nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia. Termin ten może być skrócony w następujących przypadkach:

Zapewnienie na stronie internetowej bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do OPiW od dnia publikacji ogłoszenia – skrócenie do 35 dni
Opublikowanie wstępnego ogłoszenia informacyjnego które zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu – skrócenie możliwe do 22 dni;
Istnienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia – skrócenie do 10 dni.

Zamawiający prowadzi negocjacje ze wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Negocjacje mogą być podzielone na etapy celem ograniczenia liczby ofert. W tym celu zamawiający stosuje kryteria oceny ofert określone w ogłoszeniu w zamówieniu i w OPiW. Po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza pozostałych w postępowaniu wykonawców do składania ofert ostatecznych.

Krótka charakterystyka – tryby dodatkowe

Jak już wspomniałem, w sytuacjach określonych w Rozdziale 3 Działu VI PZP możliwe jest udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności także w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.

Tryb dialogu konkurencyjnego może zostać zastosowany w przypadku, gdy ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybach podstawowych. W tym trybie cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Dialog konkurencyjny stosowany jest do zamówień skomplikowanych, co do których zamawiający samodzielnie nie posiada wystarczającej wiedzy lub doświadczenia, aby udzielić zamówienia w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, nie jest w stanie określić środków technicznych umożliwiających zaspokojenie potrzeb lub określić struktury prawnej lub finansowej projektu.

Podobnie jak w przypadku negocjacji z zaproszeniem, OPiW może być opublikowany na stronie internetowej lub przekazany wybranym wykonawcom wraz z zaproszeniem do dialogu. Obowiązkiem zamawiającego, w przypadku publikacji OPiW na stronie internetowej jest poinformowanie o fakultatywnych przesłankach wykluczenia określonych w art. 405 ust. 2 PZP. Oczywistym jest, że taki obowiązek informacyjny nie ma zastosowania w stosunku do obligatoryjnych (art. 405 ust. 1 PZP) przesłanek wykluczenia. W OPiW zamawiający winien również zawrzeć informację o liczbie wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu oraz o kryteriach selekcji.

Wybranych wykonawców zamawiający zaprasza do dialogu – możliwe jest prowadzenie dialogu z więcej niż jednym wykonawcą. W jego trakcie precyzowane są szczegółowe wymogi, rozwiązania i forma przedmiotu zamówienia. Po zakończeniu dialogu zamawiający wybiera wykonawców, których zaprasza do złożenia ofert, na podstawie których dokonuje ostatecznego wyboru.

Negocjacje bez ogłoszenia stosowane są w przypadku wystąpienia jednej z poniższych okoliczności:

Przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów prac B+R
W poprzednim postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek albo wszystkie wnioski zostały odrzucone, nie wpłynęły żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone
Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej określonej w art. 408 ust. 3 PZP (wojna, konflikt zbrojny, inna sytuacja, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda przekraczająca rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym, narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych)
Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć;
Przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług B+R;
W przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych RP i sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa;
W poprzednim postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie wnioski lub oferty zostały odrzucone, albo postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 PZP

W tym ostatnim przypadku warunkiem zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia jest zaproszenie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, a ich oferty nie zostały uprzednio odrzucone.

Jak widać, tryb ten może być stosowany wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych. Dyrektywa Obronna określa, że niektóre wyjątkowe okoliczności mogą uniemożliwić zastosowanie procedury z publikacją ogłoszenia o zamówieniu lub sprawić, że byłaby ona całkowicie nieodpowiednia. Warto wskazać, że zastosowanie tego trybu będzie również uzasadniony w przypadku, gdy tylko jeden z potencjalnych wykonawców będzie w stanie zrealizować przedmiot zamówienia z uwagi posiadania wyłącznych praw lub ze względów technicznych – np. w przypadku konieczności modyfikacji lub modernizacji szczególnie złożonego sprzętu wojskowego.

Ostatnim dostępnym w przypadku zamówień obronnych trybem jest zamówienie z wolnej ręki, które może zostać zastosowane w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności:

Zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych lub ochrony praw wyłącznych
Możliwe jest udzielenie zamówienia na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym lub upadłościowym;
Zamówienie jest dokonywane na rynku, na którym regulowana i nadzorowana struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe;
Zamówienie udzielane jest osobie prawnej będącej podmiotem zależnym zamawiającego
Zamówienie udzielane jest podmiotowi nadrzędnemu wobec zamawiającego
Okoliczności wynikające z art. 414 ust. 2 z wyjątkiem okoliczności dotyczących poprzednio prowadzonych postępowań
Ze względu na sytuację kryzysową określoną w art. 408 ust. 3 PZP konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia;
Ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia;
Zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę (częściowe powtórzenie lub zwiększenie dostaw, odnowienie lub rozbudowa instalacji, etc.)
W okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju
Z postępowaniu poprzednim prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek lub wszystkie wnioski zostały odrzucone, bądź nie wpłynęła żadna oferta lub wszystkie oferty zostały odrzucone.

Co oczywiste w tym trybie zamawiający nie prowadzi jakiegokolwiek konkursu, ani też nie zbiera od potencjalnych wykonawców konkurencyjnych ofert, lecz udziela zamówienia, oczywiście po przeprowadzeniu odpowiednich negocjacji, jednemu konkretnemu wykonawcy.

Ocena ofert

Warto wskazać, że zgodnie z art. 417 ust. 1 PZP kryteriami oceny ofert w zamówieniach w dziedzinie obronności są cena albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia takie jak rentowność, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne (wymagania taktyczno-techniczne). Należy pamiętać, że zamawiający obowiązany jest określić w dokumentach zamówienia (SWZ, OPiW) kryteria oceny ofert z ich opisem, podaniem wagi tych kryteriów oraz sposobem oceny ofert.

Elementy układanki

Należy pamiętać, że określenie trybów zamówień to jedynie jeden z elementów układanki pokazującej obraz zamówień w dziedzinie obronności. Nie można zapominać o tym, że w szczególności w przypadku zakupów sprzętu wojskowego często niezbędne jest pogodzenie interesów i wymogów wielu podmiotów (gestorów, służb logistycznych, potencjalnych centrów serwisowych), co może okazać się bardziej skomplikowane niż samo przeprowadzenie procedury udzielania zamówienia i jego realizacja.

Nie można również zapominać o kwestiach offsetu, w przypadku zawierania umów dostawy z dostawcami zagranicznymi lub o innych formach zapewnienia możliwie dużych korzyści krajowemu przemysłowi obronnemu.

Kwestie te w sposób oczywisty wykraczają poza ramy tego artykułu i będą stanowiły przedmiot kolejnych tekstów.

Dowiedz się o naszej usłudze: Prawo lotnicze i obronność

Zapytaj o ofertę

[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca Dyrektywę 2004/17/WE i 2004/18/WE

[1] Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605)