Zamówienia publiczne 2021 – najważniejsze zmiany

1 stycznia 2021 r. weszło w życie nowe Prawo Zamówień Publicznych. Aktualnie obowiązująca ustawa wprowadza bardziej precyzyjne zapisy, upraszcza procedury przetargów oraz zwiększa ochronę wykonawców i podwykonawców. 

Nowa regulacja jest bardziej przejrzysta i szersza niż poprzednia – zawiera 623 artykuły w porównaniu do 227 dotychczas. Nie oznacza to jednak rewolucji w Prawie Zamówień Publicznych – większość przepisów nowej ustawy jest doskonale znana zamawiającym i wykonawcom. Dlatego też poniżej opisujemy dokonane najważniejsze zmiany ustawy.

Przetargi publiczne – co się zmienia od 2021 roku?

• Nowy próg dla zamówień publicznych

Według dotychczasowych zasad stosowania procedur zamówień publicznych obowiązywało od progu 30.000 EUR netto. Obecnie ustawodawca odszedł od konieczności przeliczania kwot z EUR na PLN i ustalił próg podstawowy na wartość stałą 130.000 PLN. Pozostałe progi stosowania przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych pozostały bez zmian.

• Odrębne zasady zamówień krajowych i unijnych

W nowym PZP nastąpiło wyraźne rozgraniczenie procedury dla tzw. zamówień unijnych (tj. o wartości powyżej progów unijnych) od tzw. krajowych – o niższych wartościach.

W przypadku zamówień krajowych ustawodawca zwiększył wagę i nacisk na procedury negocjacyjne. Celem zmian w postępowaniach krajowych było dążenie do zwiększenia konkurencyjności procedur, minimalizacji barier dla wykonawców i maksymalnego uproszczenia i odformalizowania tych zamówień.

Ponadto nowa ustawa usunęła tryb zapytania o cenę do udzielania zamówień na powszechnie dostępne usługi i dostawy. Dla tych postępowań zlikwidowano również stosowanie trybu przetargu nieograniczonego.

• Obowiązkowa elektronizacja zamówień krajowych

Obecnie oprócz pełnej elektronizacji dla postępowań unijnych (która weszła w życie w 2018 roku), ustawodawca wprowadził analogiczne zmiany w procedurach krajowych. Oznacza to, że począwszy od 1 stycznia 2021 r. we wszystkich postępowaniach oferty muszą być składane elektronicznie. Co istotne, złożenie oferty w formie papierowej będzie skutkowało jej obligatoryjnym odrzuceniem.

• Nowy tryb „podstawowy” dla zamówień krajowych

Z zamówień krajowych całkowicie usunięto tryb udzielania zamówień przetargu nieograniczonego, który dotychczas był najczęściej spotykaną i stosowaną formułą. Zamiast niego nowa ustawa wprowadza do katalogu trybów krajowych nową procedurę – tryb podstawowy mający trzy warianty różniące się zasadniczo w zakresie komponentu negocjacyjnego – pierwszy nie dopuszcza negocjacji, drugi wyłącznie w zakresie podlegających ocenie kryteriów oceny ofert, a trzeci w jeszcze szerszym zakresie.

• Zmiana zasad liczenia terminu na zadawanie pytań do SIWZ

Istotna zmiana nastąpiła również w zakresie liczenia terminu na zadanie pytań do SIWZ. Termin ten usztywniono i obecnie upływa on na cztery dni przed terminem składania ofert. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień niezwłocznie, ale nie później niż na dwa dni przed terminem składania oferty. W razie gdy zamawiający nie dotrzyma tego terminu jest on zobligowany do wydłużenia terminu składania ofert. Samo przedłużenie terminu składania ofert nie wydłuża terminu na zadawanie pytań.

• Po terminie związanie ofertą tylko za zgodą

W przypadku gdyby wybór oferty nie nastąpił w terminie związania w postępowaniu krajowym (30-dniowy) to zamawiający może jednokrotnie wezwać wykonawców do przedłużenia związania ofertą z ewentualnym przedłużeniem wadium o kolejne 30 dni. W przypadku braku wyboru oferty w tym terminie, zamawiający wzywa najwyżej ocenionego wykonawcę do wyrażenia zgody na wybór jego oferty pod rygorem odrzucenia oferty.

• Obniżenie wysokości wadiów

W zamówieniach krajowych zamawiający mogą żądać wadiów do 1,5% wartości zamówienia netto, a w przypadku postępowań unijnych do 3% wartości zamówienia netto.

• Brak ograniczeń odwołania do KIO

Nowa ustawa otwiera wykonawcom prawo do środków ochrony prawnej bez względu na wartość przedmiotu zamówienia, jak również charakter czynności w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego, co jest absolutnym novum.

• Stosowanie procedury p.z.p. dla usług społecznych poniżej progów unijnych

Ustawodawca przywrócił obowiązek stosowania przepisów PZP do zamówień na usługi społeczne (w szczególności: prawne, edukacyjne, szkoleniowe, pocztowe, medyczne, ochrony osób i mienia) dla zamówień poniżej progów unijnych.

• Zwiększenie roli planowania zamówień

Nowa ustawa wprowadziła obowiązek bieżącego aktualizowania planów postępowań o zamówienia publiczne. Publikacja planów będzie następowała w jednym miejscu, tj. w Biuletynie Zamówień Publicznych.

• Nowe obowiązki analityczne przy postępowaniach powyżej progów unijnych

Przed wszczęciem postępowania powyżej progów unijnych ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg obowiązków, do których należą:

– przygotowanie analizy potrzeb i wymagań, obejmującej badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych zamawiającego i rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz możliwych wariantów realizacji zamówienia (albo wskazania, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia);

– określenie orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych;

– zidentyfikowanie ryzyka związanego z postępowaniem o udzielenie zamówienia i jego realizacją.

• Posługiwanie się nazwami własnymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia

Nowa ustawa dopuszcza możliwość posługiwania się nazwami własnymi w celu opisu przedmiotu zamówienia uzupełniony o wyrazy „lub równoważne” oraz po uwzględnieniu kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Dowody równoważności stanowią treść oferty i muszą być składane wraz z nią.

• Zmniejszenie wagi jakościowych kryteriów oceny ofert

Nowa ustawa utrzymała obowiązek stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert na poziomie co najmniej 40%, wprowadzając jednak łatwy sposób przejścia na stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny. Przepisy wymagają jedynie od zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.

• Ograniczenie zmian w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu publicznym

Ustawodawca znacząco ograniczył prawo zamawiającego o zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, wprowadzając zasadę, że jeżeli zmiany te istotnie zmienią charakter zamówienia, a w szczególności jego zakres, obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania.

• Nowe zasady otwarcia ofert

Ustawodawca odformalizował zasady otwarcia ofert. Obecnie zamawiający ma możliwość otwarcia ofert nawet następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin ich składania (wcześniej takie działanie skutkowałoby unieważnieniem przetargu). Ponadto w przypadku awarii systemu informatycznego, za pomogą którego zamawiający prowadzi postępowanie, otwarcie ofert będzie mogło nastąpić po ustaniu awarii.

Ponadto nowa regulacja nie przewiduje czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert, a jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek udostępnienia informacji na ten temat na stronie internetowej i to wyłącznie w zakresie danych wykonawcy oraz zaoferowanej przez niego ceny ofertowej.

• Zwiększenie jawności złożonych dokumentów

Nowa ustawa nakłada na zamawiających obowiązek niezwłocznego udostępnienia ofert złożonych w postępowaniu. Przekazanie ofert wraz z załącznikami ma nastąpić maksymalnie w terminie trzech dni od otwarcia. Na zasadzie wyjątku od zasady jawności wykonawcy mogą wyraźnie zidentyfikować informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa – jednak ustawodawca wymaga, by przy złożeniu oferty wykonawca taki przedstawił zamawiającemu uzasadnienie dla ich ochrony.

• Szerszy obowiązek składania oświadczeń o bezstronności

Zgodnie z nowymi przepisami PZP nie tylko osoby odpowiedzialne po stronie zamawiającego za dokonywanie czynności w postępowaniu są zobowiązane złożyć oświadczenie o bezstronności, lecz obowiązek ten został nałożony również na osoby udzielające w imieniu zamawiającego zamówienia publicznego – w tym zawierające umowę o zamówienie publiczne (określając jednocześnie czas trwania obowiązywania podstawy wykluczenia do jednego roku od ujawnienia takiego przypadku). W związku z tym rozszerzony został zakres podstaw do wyłączenia się z postępowania w przypadku, gdy osoba pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do jej bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem z uwagi na to, że ma ona bezpośredni lub pośredni interes finansowy, ekonomiczny lub osobisty w określonym rozstrzygnięciu danego postępowania.

• Zmiany w przesłankach wykluczenia wykonawców

Ustawodawca pozostawił podział na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przesuwając przesłanki związane z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych bądź wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do podstaw wykluczenia, spełnienia warunków lub kryteriów oceny oferty do fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Całkowitym novum jest obowiązek wskazania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, które mają zastosowanie do danego zamówienia publicznego pod rygorem ich niestosowania.

• Zmiany podstaw odrzucenia oferty

Nowa ustawa modyfikuje katalog podstaw odrzucenia oferty, wskazując, że:

– oferty złożone po wyznaczonym terminie podlegają odrzuceniu (dotychczas nie wynikało do z przepisów ustawy);

– oferta złożona bez odbycia wizji lokalnej albo bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, jeżeli zamawiający uzależnił złożenie oferty od spełnienia tych wymogów, podlega odrzuceniu;

– oferta, w której wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ją podlega odrzuceniu;

– oferta, która została sporządzona lub przekazana niezgodnie z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego podlega odrzuceniu;

– oferta, która została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu lub wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału bądź nie złożyli wymaganych dokumentów podlega odrzuceniu (dotychczas była to podstawa wykluczenia wykonawcy).

• Milcząca akceptacja wykonawcy

Nowa ustawa przesądza, że zamawiający może poprawić w ofercie wykonawcy tzw. inne nieistotne omyłki, a brak reakcji wykonawcy na wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienia omyłki będzie oznaczał zgodę na poprawienie omyłki. Termin na wyrażenie zgody samodzielnie będzie wyznaczał zamawiający, a w razie zakwestionowania poprawienia omyłki oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu.

• Zmiana sposobu badania ofert

Nowa ustawa przewiduje możliwość zastosowania odwróconej procedury oceny ofert w przypadku zamówień powyżej progów unijnych. W przypadku gdy najwyżej oceniony wykonawca nie wykaże spełnienia warunków lub braku podstaw wykluczenia, zamawiający ma obowiązek ponowienia czynności badania i oceny pozostałych ofert – tj. musi skierować wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych wykonawcy i kontynuować tę procedurę aż do udzielenia zamówienia bądź unieważnienia postępowania. Nowością jest możliwość żądania w takim przypadku JEDZ (Jednolity Dokument Europejski Zamówienia) dopiero w ramach tejże procedury. Ponadto ustawa zmieniła sposób badania rażąco niskich cen, wykluczając z podstawy ustalenia wskaźnika średniej arytmetycznej ofert oferty niezłożone w terminie i podlegające odrzuceniu.

• Jednoczesne powiadomienie wykonawców

Nowa ustawa przewiduje obowiązek dokonania jednoczesnego powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (z informacją na temat przyznanej punktacji) wraz z przekazaniem informacji o odrzuceniu ofert.

• Obowiązkowe przeprowadzenie konkursu

Gdy wartość zamówienia przekracza wysokość progów unijnych zamawiający usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego zobowiązani są poprzedzić procedurę zamówieniową konkursem, za wyjątkiem zamówień w trybie negocjacyjnym, a także w odniesieniu do projektowania dla obiektów liniowych.

• Zawartość umowy o zamówienie publiczne

Ustawodawca zmienił szereg przepisów mających na celu zrównoważenie pozycji stron umów i określenie zasad kształtowania stosunków między nimi. Szczegółowy zakres zmian będzie przedmiotem odrębnego artykułu, jednak wskazać należy że dotyczą one między innymi:

– Wprowadzenia katalogu klauzul zakazanych dot. m.in. zakazu ustalania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;

– Wskazania obowiązkowych postanowień umów, zasad określania terminu wykonania zamówienia;

– Wprowadzenia zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy;

– Wprowadzenia zasad ewaluacji realizacji umowy;

– Wprowadzenia obowiązku stosowania zaliczek lub częściowych płatności w przypadku umów trwających powyżej 12 miesięcy

• Zmiana w instytucji prawa opcji

Ustawodawca doprecyzował, że skorzystanie z prawa opcji (tj. do rozszerzenia zakresu zamówienia) jest możliwe wyłącznie pod warunkiem, że była ona przewidziana i skonkretyzowana w ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia oraz będą określone jej podstawowe zasady, tj. rodzaj i maksymalna wartość opcji, okoliczności skorzystania z niej.

• Obniżenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Nowa ustawa ogranicza zasadniczo próg wysokości zabezpieczenia, jakiego może żądać zamawiający do 5% ceny. 10% zabezpieczenia jest dopuszczalne wyłącznie , gdy jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem opisanego w dokumentacji ryzyka związanego z realizacją zamówienia.

Ponadto zamawiający może dokonać pełnego zwrotu zabezpieczenia już po wykonaniu zamówienia, a częściowego po wykonaniu części zamówienia, jeśli przewidział taką możliwość. Ponadto ustawodawca przewidział, że zamawiający może ustalić zwrot 30% kwoty zatrzymanej po upływie gwarancji (dotychczas prawo to dotyczyło wyłącznie rękojmi).

• Zmiany w zakresie środków ochrony prawnej

Nowa ustawa ułatwiła stronom postępowania w sprawie zamówienia publicznego dostęp do środków ochrony prawnej, w tym poprzez:

– Poszerzenie prawa do odwołania w zamówieniach krajowych;

– Przesądzenie, że prawo do środków odwoławczych przysługuje również przy usługach społecznych bez względu na wartość zamówienia;

– Obniżenie wysokości wpisu od skargi do sądu okręgowego do trzykrotności wpisu;

– Utworzenie jednego sądu zamówień publicznych rozpoznającego skargi na orzeczenia KIO – Sądu Okręgowego w Warszawie;

– Otwarcie prawa do wnoszenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego także dla stron postępowania odwoławczego.

• Zmiany dot. konsorcjów

Nowa ustawa ogranicza możliwość skorzystania z doświadczenia partnera startującego wspólnie przetargu – realizacja zamówienia następować będzie przez przedsiębiorcę, który doświadczenie faktycznie nabył. Ponadto nowa ustawa przewiduje, że konsorcja już na etapie przedstawienia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są zobowiązane do złożenia odrębnego oświadczenia dotyczącego kompetencji konsorcjantów.

• Korzystanie z doświadczenia podmiotu trzeciego

Ustawodawca przewidział ograniczenie w prawie korzystania z potencjału podmiotów trzecich dla wykonania zamówienia publicznego, wprost zakazując wykonawcy powołującemu się na potencjał podmiotu trzeciego, zmiany pierwotnej decyzji w tym zakresie po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do postępowania.

• Dodatkowe dokumenty składane wraz z ofertą

Nowa ustawa umożliwia zamawiającym wymaganie, by dokumenty potwierdzające zgodność z wymogami (tj. opisem przedmiotu zamówienia, kryteriami oceny ofert, wymaganiami odnoszącymi się do realizacji zamówienia) były przedkładane wraz z ofertą, a nie dopiero po wezwaniu. Tym samym obowiązek przygotowania ww. dokumentów będzie ciążył na wszystkich wykonawcach, a nie tylko najwyżej ocenionych.

Jak widać w powyższym zestawieniu, Prawo Zamówień Publicznych ewoluowało w 2021 roku. Jest to bez wątpienia największa zmiana od 2004 roku, która wymaga, by podmioty biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niezwłocznie zapoznały się ze zmianami i przeszkoliły osoby odpowiedzialne za zamówienia publiczne w zakresie dokonanych zmian. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z przepisami przejściowymi, w przypadku gdy postępowanie zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r. znajdą do niego zastosowanie przepisy nowej ustawy. Oznacza to, że wszystkie nowe postępowania będą podpadały pod nowy reżim.

Autor:

Paweł Góra
Radca Prawny
TGC Corporate Lawyers

Prawo zamówień publicznych – sprawdź, jak możemy pomóc: